התקבלה תביעה של מקדונלדס נגד עירית תל אביב.

בתי^–המשפט

פסק דין

לפני תביעה שהוגשה בסדר דין מהיר, על סך 48,955 ₪, על ידי חב' אלוניאל בע"מ ("התובעת") נגד עיריית ת"א ("הנתבעת"). הנתבעת הגישה תביעה שכנגד על סך 66,863 ₪ וכן הודעת צד ג' נגד חברת א.ד.ם ניהול ואחזקת מבנים בע"מ ("צד ג").

התביעה הוגשה להשבת יתרת הסכומים, שגבתה הנתבעת מהתובעת שלא כדין, בגין חיובי מים ואשר לא הושבו לתובעת חרף דרישותיה. התביעה שכנגד, עניינה השבת אותם הסכומים שכן הושבו לתובעת ואשר הסתבר בדיעבד לנתבעת, כי לא היה מקום להשבתם מלכתחילה.

סלע המחלוקת נסב סביב השאלה, האם הסכומים שבהם חויבה התובעת ואשר חלקם הושבו כאמור, היו בגין מים שנצרכו בפועל על ידה ו/או נזלו ממתקניה, או שמא מדובר במים שלא נצרכו על ידי התובעת כלל ועיקר, אלא נצרכו בפועל על ידי מתקני קירור משותפים לבניין ו/או נזלו מתוך מתקני הקירור הנ"ל. עניינה של הודעת צד ג' הנה, חיוב חברת-הניהול בחיובי המים שבמחלוקת, ככל שיוחלט כי המים שימשו לצריכה משותפת.

בנוסף לכך, הצדדים העלו טענות קשות, האחד כנגד משנהו, בדבר התנהלות שלא בתום לב, בכל הנוגע לפרשה נשוא התביעה.

טענות הצדדים

התביעה

התובעת הנה חברה פרטית, בעלת הזכות הבלעדית להפעלת מסעדות "מקדונלד'ס" בישראל. התובעת שכרה החל מיום 16.8.99, שטח בבניין משותף ברח' ציטליין בת"א ("הנכס") לצורך הפעלת סניף מסעדת מקדונלד'ס במקום ("המסעדה"). הנתבעת הנה רשות מקומית, אשר חבה ע"פ דין, בהתקנת מד-מים לכל צרכן בנפרד ("מד משני").

בפועל, לא הותקן במסעדה מד משני, וצריכת המים הפרטית של התובעת, לא נמדדה ע"י הנתבעת עד למאי 2001, בו הותקן במסעדה מד משני. מאחר ולא חויבה התובעת בצריכתה, עד למועד זה, אזי באוקטובר 2001, גבתה הנתבעת מהתובעת, רטרואקטיבית ממאי 1999, סך של 83,337.70 ₪ ("החשבון הראשון") וכן סך של 32,891.40 ₪ ("החשבון השני"). בפועל, סך התשלומים שנגבו מהתובעת שלא כדין, בגין צריכת מים לתקופה הנ"ל, עמד על 116,229 ₪ , דהינו כ-4,844 ₪ לחודש בממוצע.

התשלומים נגבו באמצעות חיוב הוראת הקבע שנחתמה על ידי התובעת, לטובת הנתבעת. התובעת טוענת כי השימוש בהוראת הקבע נעשה תוך חריגה מהרשאה, שכן, לפי לשונה של הוראת הקבע, היא ניתנה בעבור "תשלומים שוטפים" בלבד. כלומר, חרף הסכמת התובעת כי רק חיובים עבור "תשלומים שוטפים", יגבו בהוראת הקבע, נגבו חובות באמצעותה. לטענת התובעת, הטיפול בתלונתה, החל זמן רב לאחר שהוגשה, והנתבעת העבירה את הטיפול ממחלקה למחלקה שוב ושוב.

כיוון שהסכומים שנגבו, הורכבו מ"צריכה משותפת" ומכיוון שלתובעת צריכה "פרטית" בלבד, דרשה היא השבה מהנתבעת. לתובעת נמסר כי, היא חויבה בצריכת המים המשותפת של כל הצרכנים בנכס, פחות צריכת המים שנמדדה ב-14 המונים העצמאיים.

הנתבעת, באמצעות הועדה לנזילות וצריכת מים חריגה (להלן:"ועדת נזילות"), החליטה להחזיר לתובעת מחצית מהסכום שנגבה, בסך 64,816 ₪. יצוין כי החלטת הועדה, נמסרה בלקוניות ובהעדר נימוקים, וזאת חרף בקשת התובעת לקבלת נימוקי הועדה.

נוכח ההשבה החלקית, נותרה הנתבעת חייבת לתובעת סך של 37,040 ₪, בגין התקופה שעד להתקנת המונה, וזאת לאחר ניכוי שווי הצריכה האמיתית של התובעת באותה תקופה, בסך של 14,373 ₪. פניות התובעת להשבת יתרת הסכומים שנגבו שלא כדין, עלו בתוהו.

מחשבונות המים בין 2002-2005, עולה כי הנתבעת המשיכה לגבות מהתובעת, גם לאחר התקנת המד המשני, חיובים בגין צריכה משותפת, וזאת חרף העדר צריכה משותפת מצד התובעת. התובעת חויבה, בגין צריכה משותפת, לתקופה שמיום התקנת המונה ועד ליום הגשת התביעה, בסכום של 11,915 ₪. בשנת 2005, חדלה הנתבעת לגבות מהתובעת, בגין צריכת מים משותפת.

לפיכך, עותרת התובעת להשבת הכספים שנגבו ממנה ביתר ולא הושבו, בסך של 48,955 ₪.

כתב הגנה ותביעה שכנגד

בתקופה הרלבנטית, היה חסר מד משני אחד בנכס. לפיכך ונוכח העובדה כי צריכת המים הנמדדת במד-המים הכללי, מורכבת מסך צריכות המים הפרטיות של הדיירים, בתוספת צריכה משותפת במידה וקיימת, הרי שבהעדר צריכה משותפת, הצריכה שנמדדה במד הכללי, שווה לסך צריכות המים הפרטיות של הדיירים.

לפיכך, במקרה דנן, ההפרש בין קריאות המונים, משקפת את צריכת המים הפרטית של התובעת. חרף זאת, צד ג', היא שחויבה בשוגג, בצריכת התובעת. כשהבינה הנתבעת את טעותה, העבירה את חיובי המים בהם נשאה צד ג', לחשבונות התובעת. זו גם הסיבה שהתובעת לא חויבה בחשבונות מים, עד לתקופה שלישית בשנת 2001. הנתבעת, הייתה רשאית לתקן את הטעות באופן זה, נוכח הלכות המשפט המנהלי בנידון.

כמו כן, לא ניתן להסיק, מצריכת המים שנמדדה לאחר התקנת המד המשני, את צריכת המים קודם לכן. בנוסף, אומדנה של התובעת, מתבסס על תקופה קצרה מהתקופה הרלבנטית ועל תעריף שלא בהכרח רלבנטי.

זאת ועוד: טוענת הנתבעת כי, התובעת מושתקת מלטעון כנגד חיוביה, מחמת חוסר תום-לב, שכן, אין חולק שהתובעת צרכה מים בתקופה הרלבנטית, ועל אף שידעה כי אינה מחויבת בגין כך בפועל, לא יידעהּ בכך את הנתבעת ובחרה ליהנות מכך שמאן דהוא אחר, נושא בתשלומם. כמו כן, בסמוך ליום 10.7.01, בביקורת מטעם הנתבעת בנכס, התגלה כי התובעת התקינה, מד מים פיראטי. דהינו, חרף העובדה כי התובעת ידעה מהי צריכת המים שלה בפועל, לא יידעה בכך את הנתבעת.

עקב תלונות התובעת על כך שהחיוב שבו חויבה, עולה בהרבה על צריכת המים שהייתה לה בפועל, עלה חשש כי נזילה היא הגורם למצב. לפיכך, הפחיתה הנתבעת מחיובי התובעת, בתקופה הרלבנטית, סך של 65,426 ₪. אולם, משהתברר כי החשש לנזילה היה מוטעה, הרי שהתובעת לא הייתה זכאית לזיכוי, ולפיכך, עליה להשיבו, בין היתר בשל זכות הנתבעת, להשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

זאת ועוד, לאחרונה התברר כי לא כל החיובים שהיו אמורים להיות מועברים מחשבון צד ג' לחשבון התובעת, הועברו כנדרש וכי צד ג', בכל זאת נשאה בתשלום בסך 1,438 ₪, שמשקפים את הצריכה הפרטית של התובעת. לפיכך, כוללת התביעה שכנגד, גם השבת סכום זה, בכדי שהנתבעת תוכל להשיבו לצד ג'.

בכל הנוגע להבדל בין דפוס צריכת המים של התובעת, בתקופה נשוא התביעה, לבין תקופת החיוב שלאחר מכן, נטל ההוכחה רובץ על התובעת וזאת לאור חוסר תום-ליבה, משום שהתובעת הינה בבחינת "המוציא מחברו", לאור חזקת תקינות המעשה המנהלי, וכן גם בשל עיקרון הידיעה המיוחדת. לפיכך על התובעת הנטל, להוכיח כי היא לא צרכה את כמויות המים המיוחסות לה. 

לאור תאריכי הדפסת החשבון הראשון והשני, חזקה על התובעת שקיבלה אותם, בראשית ספטמבר לכל המאוחר. בכך שהתובעת, לא הביעה כל התנגדות בפני הנתבעת, לגבייתם באמצעות חשבון הבנק שלה, במהלך החודש שעמד לרשותה לכך, הרי שהציגה בפני הנתבעת, מצג של הסכמה, לניכוי חשבונות המים כאמור. לפיכך, גם פניית התובעת לנתבעת, בדבר חיוביה ביתר, שנעשתה רק בדצמבר 2001, נעשתה לאחר המועד הקבוע לכך.

הנתבעת התייחסה באופן רציני וענייני לפניות התובעת, לראיה – הנתבעת אף הפחיתה לבסוף את חיובי התובעת, הפחתה שהתבררה כשגויה.

לפיכך, עותרת הנתבעת לדחיית התביעה מחד, לקבלת התביעה שכנגד מאידך, לחיוב התובעת להשבת סכום הזיכוי שקיבלה, וכן להשבת הסכום שבטעות לא חויבה בו כאמור לעיל ובסה"כ 66,863 ₪.

כתב התשובה

התובעת טוענת כי הנתבעת בעצמה, חייבה את התובעת עבור "צריכה משותפת", וכעת בחוסר תום-לב ונוכח הגשת התביעה, טוענת היא כי מדובר ב"צריכה פרטית", כשהיא מותירה לעצמה פתח לשוב ולטעון כי, אם מדובר ב"צריכה משותפת", על צד ג' לשאת בה. משמדובר בטענות עובדתיות חלופיות, הרי שהנתבעת מנועה מלהעלותן, בהתאם לתקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984.

הנתבעת מודה, בהודעת צד ג', כי במשך שנים וטרם כניסת התובעת לנכס, היא חייבה את צד ג', בסכומים דומים בגין "צריכה משותפת". כמו כן, מודה כי עם כניסת התובעת לנכס ועל סמך בקשת צד ג', הסבה היא את חיובי הצריכה המשותפת, על שם התובעת וגבתה אותם, חרף העדר הידיעה מצד הנתבעת, בדבר סוג המים והגורם החייב בתשלומם.

הנתבעת מתבססת על מכתב ב"כ התובעת, בכדי לטעון להעדר צריכת מים משותפת בבניין, שעה שהיא יודעת כי אין הדבר כך. הסיבה שבגללה טענה זאת התובעת, אינה מאחר ואין כלל צריכה משותפת בבניין, אלא משום שהתובעת אינה צורכת מים משותפים, מאחר ומתקניה לרבות מיזוג האוויר, נפרדים מאלה של כלל הבניין.

מונה המים שהיה שייך לתובעת, לא הוסר על-ידה מעולם ולמיטב ידיעתה, משמש את הנתבעת גם היום. אם הוסר המונה, ייתכן שהוסר ונלקח ע"י הנתבעת עצמה. כמו כן, בכתב ההגנה, מודה הנתבעת כי ראתה את המונה ביום 10.7.01. כלומר, כבר ממועד זה, ידעה היא על צריכת המים האמיתית של התובעת.

התובעת מעולם לא טענה כי הייתה בנכס נזילה. ההחלטה להעביר את תלונתה לוועדת הנזילות, הייתה של הנתבעת בלבד. לא היו במתקני התובעת, נזילות מסיביות, שהיו יכולות להוביל לעלויות מים כה מופרזות. ואולם, אם היו נזילות במתקני הבניין המשותפים (כמו במתקני מיזוג האוויר), הרי שאלה הנן באחריות צד ג' ואינן רלבנטיות לתביעה העיקרית, שהינה בגין נטילה שלא כדין של סכומים מחשבון התובעת.

גם אם עומדת לנתבעת, חזקה כלשהי (דבר המוכחש בנסיבות בהן הנתבעת אינה יודעת מה מקור החיוב וממי יש לגבותו), נסתרת חזקת התקינות של חשבונות הנתבעת, ונטל הראיה חוזר לרבוץ על כתפיה היא. רשות שלטונית, אינה יכולה לגבות כספים, בניגוד להרשאה שניתנה לה, ולאחר מכן ומשנטען כנגדה כי הכספים נגבו בהעדר הרשאה, לטעון כי נטל ההוכחה בדבר העדר החבות – חל על האזרח. לפיכך, על הנתבעת להוכיח כי, המים נשוא הסכומים שבמחלוקת, נצרכו על-ידי התובעת ולא ע"י אחרים.

לאור חריגתה מהרשאה של הנתבעת, הרי שטענתה, שלפיה התובעת יכלה להתנגד להודעת-הנתבעת על גביה בניגוד להרשאה, וכי אחריות זו חלה עליה, הינה חסרת בסיס משפטי ומנוגדת לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 ולכללי המנהל התקין כאחד.

התובעת אינה יודעת לפי איזה חישוב חויבו היא וצד ג', ולשיטתה בסיס החיוב שגוי. כמו כן, הנתבעת תתבקש להציג את נימוקיה, להחלטתה לזכות את צד ג' ולחייב במקומה את התובעת, בסך של 116,229 ₪. יתרה מכך, לנתבעת אין סמכות לבטל את החלטת הוועדה, כשהיא בעצמה, העבירה לוועדה וזו כבר קיבלה החלטה. הנתבעת תתבקש להציג את נימוקי הוועדה באשר להחלטתה בנידון.

הודעת צד ג'

טוענת הנתבעת, כי במידה וצריכת המים, שבגינה חויבה התובעת בתקופה הרלבנטית, הייתה אכן "משותפת", הרי שעל צד ג' לשאת בה. יצוין כי צד ג', היא שנשאה בתשלום צריכת-המים המשותפת בנכס, לפני התקופה הרלבנטית והיא אף שרשומה אצל הנתבעת, כצרכן המקושר לצריכה זו. כמו כן, אין חולק כי כמויות המים שנמדדו בנכס, ואשר התשלום בגינם הועבר מחשבון הצד השלישי לחשבון התובעת, נצרכו בכל מקרה, או ע"י התובעת או ע"י צד ג'.

כתב ההגנה של צד ג'

בבניין ישנם 6 שוכרים, המשכירים שטחים מסחריים בקומת הקרקע. כמו כן, בבניין 6 קומות משרדים, המוחזקים ע"י גופים שונים. צד ג' אחראית ומחויבת רק בגין צריכת המים של 6 קומות המשרדים. יצוין כי ההפרדה לעיל קיימת, נוכח העובדה כי צריכת המים של המחזיקים בקומת הקרקע, עולה על צריכת המים של יתר המחזיקים, ב- 6 הקומות גם יחד.

בבנין קיים מד מים מרכזי, אליו מחוברים 6 מונים משניים (אחד לכל מחזיק בקומת הקרקע). בנוסף, מחוברים בצינור למד המרכזי, 6 מונים נוספים (אחד לכל קומה). צד ג', כחברת ניהול הבניין וע"פ הסכם, משלמת את חשבונות המים של 6 מוני המשנה של קומות הבניין בלבד. המחזיקים המסחריים וביניהם התובעת, משלמים עצמאית את חשבונותיהם.

לבניין אין צריכה משותפת, משכך, 12 מוני המים תואמים את שעון המים המרכזי. אולם, אם יתברר כי אכן הייתה צריכה משותפת, אין לחייב את צד ג' בלבד בכך, ויש לשלוח הודעת צד ג', ליתר המחזיקים המסחריים בבניין. ככל הידוע לצד ג', עת שכרה התובעת את המקום, המונה המשני שחובר לשטחה, היה קטן מדי. לפיכך, חיברה התובעת צינור גדול יותר, עם מד משני אחר, שדרכו הייתה אמורה להימדד צריכתה. בפועל, הנתבעת לא קראה את המד החדש, הפער בין המונה המרכזי למשניים גדל, ונוצר חוב השייך לתובעת.

דיון

העדר מד משני (מוכר על ידי הנתבעת) בנכס, אי מתן הודעה על ידי התובעת ו/או צד ג' בדבר התקנת המד המשני הפרטי ואי תשלום עבור צריכת המים במשך שנתיים

התנהלות התובעת

אין חולק כי הנתבעת לא התקינה מד משני בנכס, במועד כניסת התובעת לנכס, ואילו התובעת, היא זו שהתקינה מד משני פרטי בנכס, מבלי ליתן הודעה על כך לנתבעת. גם אין חולק כי, התובעת צרכה מים למשך שנתיים תמימות, מבלי ששילמה על כך.  מה הדין בנסיבות אלה ועל מי מוטלת החובה, להתקין מד מים משני בנכס?

הנתבעת מפנה לחוק העזר לתל-אביב-יפו (אספקת מים), התשס"ג-2003 ("חוק העזר 2003"). דא עקא, הוראות חוק זה  אינן ישימות, שכן בתקופה הרלבנטית לעניינינו (אוגוסט 1999 – מאי 2001) הוא טרם נחקק. החוק הרלוונטי לעניינינו, הינו חוק העזר לתל אביב-יפו (אספקת מים), התשל"ד-1974 ("חוק העזר 1974").

סעיף 5(ג) לחוק העזר 1974 קובע כי:

"לא יותקן מד-מים, לא ייבדק, לא יתוקן, לא יוחלף ולא יוסר, אלא בידי המנהל."

כאשר בסעיף 1 לחוק, מוגדר "מנהל" כ:

"מנהל מפעל המים של העירייה וכן מי שהמנהל העביר אליו בכתב מסמכויותיו לפי חוק עזר זה".

משמעות הדבר, כי התובעת לא הייתה רשאית להתקין את מד המים הפרטי שהתקינה בנכס. עדותו של מר ביבס בעניין זה, שאישר כי התקנת מד מים פרטי היא חוקית (ע"מ 11 מול 8-11), הינה עדות שסותרת לכאורה את האמור בתצהירו, שם כינה את מד-המים כמד "פיראטי" (סעיף 6). יחד עם זאת, עדות זו אינה מעלה ואינה מורידה, נוכח הוראות החוק. 

זאת ועוד: אין בידי לקבל את הטענה שלפיה הנתבעת דווקא כשלה, בכך שלא טרחה להתקין בנכס מד משני. על פי חוק העזר 1974, הנתבעת רשאית להתקין מד מים כללי ודירתי (סעיף 5(א)) ואולם אינה מחויבת בכך, מה גם שבנסיבות המקרה דנן, מדובר בבית משותף שכולל משרדים ונותני שירותים, שבו מתפקדת צד ג' כחברת ניהול.

אין חולק כי הנתבעת התקינה מד כללי, למדידת כמות המים הכללית, שנצרכת על ידי הבניין כולו. אין זה סביר כי הנתבעת תאלץ לעקוב אחר מאות אלפי צרכנים, ולבדוק מתי מתחלפים שוכרים ומה הוסכם בין השוכר ולבין חברת הניהול בקשר לשיטת החיוב במים (התקנת מד מים אישי או תשלום ישיר לחברת הניהול לפי חישוב מוסכם).

כמו כן, מקובלת עלי טענת הנתבעת, בדבר חוסר אפשרותה לעקוב אחר כל צרכן וצרכן שלא דאג להתקנת מד משני, גם מהבחינה היישומית, שכן, כפי שהסביר מר ביבס (ע"מ 9 לפרוט' מול 1-3), הרי ששיטת קריאת המונים ע"י הקוראים החיצוניים, הינה כזו שאין הם מודעים כלל למד מים, שאינו מופיע ברישומי הנתבעת. גם טענת הנתבעת בדבר חוסר יכולתה לפקח על המד הפיראטי (מבחינת דייקנותו, תקינותו, אי-החלפתו, וגובה צריכת המים במועד בו הותקן), מקובלת עלי. לפיכך, אין נפקא מינה לעניינינו, אם הנתבעת ידעה ו/או הייתה צריכה לדעת על פתיחת המסעדה, על מתן רישיון עסק למסעדה ועל גביית ארנונה באופן שוטף בגין הנכס. אין בכך בכדי לקבוע, שעל העירייה להתעלם ממד מים, שהותקן בנכס ואשר לא רשום אצלה, אולם לא שוכנעתי מחומר הראיות כי כך ארע במקרה דנן.

מעדויות עדי התובעת, עולה כי לא נשלחה לנתבעת, הודעה מצד התובעת, בדבר העדר מד משני (עדות הגב' קלדרון, ע"מ 7 לפרוט') וכן גם בדבר התקנת המד הפרטי ע"י התובעת (עדות מר זילברצוויג ע"מ 13 לפרוט'). מחקירתו של מר זילברצויג, עולה כי גם הוא היה סבור, כי על התובעת היה להודיע לנתבעת על מד המים (ע"מ 13 לפרוט'), אף כי טען שגם על חברת הניהול היה לעשות כן. עדי התובעת לא סיפקו כל הסבר, המניח את הדעת, כיצד זה לא ניתנה על ידי התובעת, הודעה לנתבעת, בדבר העדר מד מים רשמי בנכס ו/או פניה לקבלת הכרה במד הפרטי שהותקן. לא קיבלתי כל צידוק להתנהגות זו של התובעת ובפרט לא לכך שצרכה ביודעין מים בנכס במשך שנתיים, מבלי לשלם על כך, ומבלי ליידע את הנתבעת על כך. מצאתי את תשובותיה של העדה קלדרון בעניין זה, כלא מספקות, בלשון המעטה (ראה עדותה בעמ' 7 לפרוט', המדברת בעד עצמה).

נוכח האמור לעיל, אין ספק בעיני כי התובעת נהגה שלא כדין ובחוסר תום לב. החובה לשלם עבור צריכת מים, היא מובנת מאליה. על אחת כמה וכמה, שעה שמדובר בתובעת, שמפעילה את רשת מסעדות מקדונלדס בישראל, משלמת חשבונות מים כעניין שבשגרה עבור נכסים רבים, והנה בעלת כוח אדם המטפל בנושאים אלה. לפיכך, גם אין ספק בעיני  כי התנהלות התובעת, תרמה תרומה ממשית, להשתלשלות האירועים בעניינינו ולעצם הצורך בהגשת התביעה.

התנהלות צד ג'

אין ספק בעיני כי גם צד ג' כשלה במקרה דנן. כמי שמנהלת את הבניין, שומה היה על צד ג', עם כניסת התובעת למושכר, לוודא כי נושא חיוב התובעת עבור צריכת המים מוסדר כדבעי, וכי תינתן הודעה מתאימה על כך לנתבעת. זאת לא עשתה.

העברת הצריכה המשותפת שבה חויבה צד ג' לתובעת וגביית התשלום בגינה באמצעות הוראת הקבע

לאחר שעיינתי בחומר הראיות ובטענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי, הנתבעת פעלה בניגוד להרשאה שניתנה לה מטעם התובעת, כאשר חייבה אותה, באמצעות הוראת הקבע (שיוחדה לתשלום "חיובים שוטפים" בלבד), בסכום החוב שבתחילה חויבה בו צד ג', בגין צריכה משותפת.

מעיון בהוראת הקבע, עולה כי נכללות בו מספר אופציות: "שוטף", "חובות" ו"שוטף וחובות". האופציה שנבחרה הנה "שוטף". משמעות הדבר, כי ההרשאה הייתה לגביה של חובות "שוטפים" בלבד. במקרה דנן, הסכומים שבמחלוקת ואשר נגבו באמצעות הוראת הקבע, היו סכומים נכבדים של עשרות אלפי שקלים ובסה"כ 116,229 ₪. וזאת בגין תקופה של כשנתיים תמימות שבהם לא נשלחו חשבונות מים לתובעת. אין כל ספק בעיני, שלא מדובר, אפוא, במקרה של גביית חוב "שוטף". לפיכך, על פי הפרשנות הלשונית הברורה של טופס הוראת הקבע, לא הייתה הנתבעת רשאית לעשות בו שימוש, לגביית הסכומים נשוא התביעה. 

אולם יתרה מכך: הנתבעת הייתה מנועה לדעתי, בכל מקרה, מלעשות שימוש בהוראת הקבע בנסיבות העניין. לאחר שנתיים שבהם לא נשלחו חשבונות מים לנתבעת, ולאחר שצד ג' פנה בטרוניה אל הנתבעת בדבר חיובה בסכומים המדוברים, שומה היה על הנתבעת, תחילה, לברר את הנושא בצורה יסודית עם התובעת ועם צד ג', לאפשר לכל צד להעלות את טענותיו, ורק לאחר מכן, להודיע לצרכנים אלה, את החלטתה ואת נימוקיה. אציין כי לכל היותר, היה על הנתבעת, לפנות בתביעה לבית המשפט, ואולם בשום פנים אסור היה על הנתבעת, לעשות שימוש בהוראת הקבע, בנסיבות אלה. מסקנה זו, חלה ביתר שאת, נוכח העובדה שהנתבעת ידעה כבר משנת 1997, כי קיימת צריכה משותפת בבניין, כפי שעוד יפורט בהמשך פסק הדין.

בעיני, מדובר במושכלות יסוד, באשר להתנהגות סבירה ותמת-לב מצד רשות מקומית, בנסיבות העניין. לא יעלה על הדעת, כי רשות מקומית, תפעל בצורה שפעלה הנתבעת במקרה דנן, בכל הנוגע לשימוש שנעשה בהוראת הקבע.

בכך שלא טרחה ליידע, קודם להחלטתה וגם אחריה, את התובעת, על כך שחיובי הצריכה המשותפת יוטלו על כתפיה, הפרה הנתבעת, גם את חובת השימוע המוטלת עליה. למעשה, בכך מנעה מהתובעת את האפשרות, להעמיד דברים על דיוקם, להציג בפניה מידע ושיקולים שעתידים היו להשלים את תשתית הנתונים, להבהיר את המחלוקת, ואף אולי לשנות את הכרעת הנתבעת בנדון. בעניין זה כבר נאמר:

"לא יורשה גוף אדמיניסטרטיבי-ואפילו אדמיניסטרטיבי טהור (לא מעיין שיפוטי)-לפגוע באזרח פגיעת גוף, רכוש, מקצוע, מעמד וכיוצא באלה, אלא אם כן ניתנה לנפגע הזדמנות הוגנת להשמעת הגנתו בפני הפגיעה העתידית".(בג"ץ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב 1943,בע"מ 1508 וכן י' זמיר,"הסמכות המנהלית", כרך ב', ע"מ 797,נבו הוצאה לאור, 1996).

וכן נקבע:

 "שעל מנת שרשות ציבורית תמלא תפקידה כהלכה, עליה לדאוג תחילה שכל העובדות והנתונים הנוגעים לעניין יהיו לפניה". (בג"ץ 2013/91 עיריית רמלה נ' שר הפנים,פ"ד מו(1) 271,279)

אין ספק כי הנתבעת הפרה את חובות ההגינות ותום הלב, המוטלות עליה ביתר שאת, מתוקף תפקידה כרשות מנהלית. גביית חובות באמצעות הוראת הקבע, נועדה להקל על הרשות את הגבייה והסדר כאמור, הנו הסדר וולונטרי, שבמסגרתו האזרח מתיר למעשה לרשות, גישה ישירה לחשבונו. ההסדר מקל על גם על האזרח, שחוסך את הזמן והטרחה הכרוכים בביצוע התשלומים בדרך אחרת. ואולם, בבסיס ההסדר, מצוי האמון שניתן בגורם שלטובתו ניתנה ההוראה, שיעשה בה שימוש, אך ורק בהתאם למוסכם. מטבע הדברים, האזרח מצפה למידה גבוהה של הגינות, כאשר מדובר ברשות שלטונית או מקומית, שהנה פועלת כנאמנת הציבור.

דברים ראויים נאמרו בהקשר זה בפרשת מור:

"רשות מנהלית-ורשות מקומית בכלל זה-היא נאמן הציבור, ועליה לפעול בהגינות וביעילות. ככזאת, ולא רק ככזאת, חייבת היא לנהוג כלפי הציבור ביושר בהגינות ובתום לב…על הרשות המקומית לנהל את ענייניה הכספיים בדרך היעילה ביותר לטובת התושבים, אולם ראוי לה שלא ידבק במעשה פגם כלשהו בין שמקורו כדין, ובין לא מן הדין." (בג"צ 4445/02 מור נ' ראש עיריית הרצלייה, פ"ד נו(6) 900,  911).

וכן גם בפרשת עפרן:

"חובתה של הרשות המנהלית לנהוג בתום-לב בהתקשרויותיה החוזיות נגזרת הן מהמשפט האזרחי, המטיל חובת תום-לב על כל מתקשר, והן מן המשפט הציבורי, המחייב רשות ציבורית לנהוג בהגינות וביושר כלפי אזרחיה בכל מגעיה עמם. ואולם חובת ההגינות המנהלית-שיסודה במעמדה של הרשות כנאמנה כלפי הציבור-מחמירה יותר מחובת תום הלב הנדרשת מן הפרט. המידה המחמירה חלה בין אם פועלת הרשות בתחום המשפט האזרחי ובין אם פועלת היא בתחום המשפט הציבורי" (בג"צ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מז(3), 853, 860).

הגב' דבורה עטרי העידה כי, מדובר בחיוב, שהוזן למחשב מחלקת הגבייה באוגוסט 2001, וכי בהעדר הגבלה על החיובים במערכת הגבייה הממוחשבת, אין הבחנה בין "חוב ישן" ל"חוב חדש", כך שכל יתרת החובה בחשבון הצרכן, מועברת לגבייה.  מיותר לציין כי, הסבר זה לא יכול להוות כל צידוק, להתנהלות הנתבעת בנסיבות העניין.

זאת ועוד: גם מעדותו של מר ביבס (עמ' 13, מול 16-17), קיבלתי את הרושם, כי שהנתבעת פעלה במודע בניגוד לנדרש, שכן לפי עדותו, החלטת הנתבעת לחייב את התובעת בצריכה המשותפת, נבעה מתוך הרצון לגרום לתובעת להתקין מד מים. לפיכך נשאלת השאלה, כלום לא ניתן היה לפנות לנתבעת בדרישה כאמור, תחת חיובה בעשרות אלפי שקלים, ללא התראה ומבלי שלנתבעת תשתית מספקת בכדי לבסס את המסקנה כי התובעת אכן חייבת בסכומם אלה?

כמו כן, אין בידי לקבל את הטענות שלפיהן, הסכימה הנתבעת בשתיקה לגביית הכספים [כאמור], בין שנכתיר זאת כ-"קיבול בשתיקה" או כקיבול ל"הצעה שניתנה להרחבת ההסכמה". סבורני כי אין ממש בטענות אלה, ולו בשל כך שהתובעת, אשר פעלה כאמור שלא כדין ושלא תום לב, מנועה ומושתקת מלטעון להסכמה כאמור.

זאת ועוד: בהעדר הוכחה לכך כי מדובר היה בהתעלמות התובעת מתוך הסכמה, לא ניתן לראות בחוסר תגובתה כהסכמה. למעלה מן הדרוש, אציין כי גם לא הוכח בפני, המועד שבו נשלחו ו/או התקבלו חשבונות המים נשוא התביעה, אצל התובעת, אשר הוכח כי לא נשלחו בדואר רשום (ע"מ 15, מול 4-6).

הנתבעת זנחה בסיכומיה את טענתה בדבר "חזקת התקינות המנהלית" והעלתה במקומה טענה חדשה, בדבר תחולת "דוקטרינת הבטלות היחסית" בעניינינו. על-פי דוקטרינה זו, פגמים בהליך המנהלי, אינם מביאים בהכרח לפסלותו מדעיקרא, ויש להתחשב בקריטריונים כגון: חומרת ההפרה (כשלשיטתה, לא עמדו לרשותה אמצעים פחות חודרניים לגביית החוב), הגורם התוקף את ההחלטה (כשלשיטתה, התובעת התחמקה מתשלום כשנתיים והסתירה את צריכת המים המאסיבית ע"י מתקני הקירור).

ראשית, יצוין כי לא מצאתי ממש בטענת התובעת שלפיה, העלתה של "דוקטרינת הבטלות היחסית" בסיכומי הנתבעת, הנה בבחינת הרחבת חזית, שכן לא בטענות עובדתיות חדשות עסקינן, אלא בדוקטרינה משפטית, שמתבססת על עובדות שנכללו בחזית המריבה.

חיזוק לדברים אלה ניתן להסיק גם מר"ע 674/86 מדינת ישראל נ' נאות סיני, כפר שיתופי מיסודם של גרעיני חרות בית"ר בע"מ פ"ד מב(2) 527:

"אכן, אין בית המשפט נוטל בדרך כלל חלק בטיעוני בעלי הדין, ואין הוא קובע להם קו ניהול המשפט; בדרך כלל, קשורים הצדדים בטענותיהם, ומשפט אזרחי מתנהל בעיקר על-פי פלוגתאות שנוסחו על-ידיהם … בדרך כלל קיימת גם נטייה לסמוך ולאמץ פלוגתאות מוסכמות על בעלי הדין ביחס לתחולה או אי-תחולה של הוראת חוק מסוימת על העניין שבמחלוקת, תוך הנחה, כי הם בדקו את העניין לאשורו, ואם על-אף המחלוקת שביניהם הגיעו לתוצאה מוסכמת ביחס לחוק שיש להחיל, סימן שבנדון שוב אין פלוגתא. אך במה אמורים הדברים: בראש ובראשונה, ביחס למערכת עובדות מוסכמות, שאז ניתן לומר בוודאות, כי מה שמקובל על שני הצדדים, אמנם אירע בפועל, וניתן על יסוד זה לקבוע ממצאים עובדתיים. לרוב זה יהא גם המצב ביחס לאפליקציה של החוק…"

"..בעניין התאמתו או תחולתו של חוק ספציפי על מחלוקת מסוימת, אין הסכמת בעלי הדין חזות הכול. עדיין על השופט לבחון, פן טעו שני הצדדים כאחד בתיאום החוק או בפרשנותו או התעלמו מהוראה נוגדת בחוק אחר, העשויה לשנות או להשפיע על התוצאה, ויימצא בית המשפט פוסק בניגוד לחוק. "

לגופו של עניין, בבג"ץ 161/80 מלון סן טרופז בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4) 709, בעמ' 711 נקבע כי:

"הדין אינו כי כל פגם במעשה המנהלי,יהא אופיו אשר יהא..מביא לפסלות המעשה…כחוט השני עובר במשפט המנהלי העיקרון כי בהעדר כוונה משתמעת בהוראת חיקוק, רק פגם מהותי מביא לפסילתו של האקט המנהלי, ואילו פגם שאינו מהותי, פגם טכני אין בו כשלעצמו, כדי להביא לפסלות המעשה המנהלי,אלא אם כן הוא כרוך בחוסר תום לב, כוונת זדון או חוסר הגינות מנהלית. [ההדגשה בקו תחתון שלי-י.ד.] אמת הדבר,קו הגבול בין פגם מהותי לבין פגם שאינו מהותי אינו קל כלל ועיקר, והרי הוא קשור, מטבע הדברים, במטרה העניינית העומדת ביסוד הדין, בתקלה ובנזק שייגרמו לצדדים ולציבור וכיוצא בהם שיקולים של מדיניות משפטית וסדר ציבורי".

במקרה דנן, לא בפגם טכני עסקינן, אלא בפגם מהותי, ומכל מקום, השימוש בהוראת הקבע בנסיבות העניין, נעשתה בחוסר תום לב, כפי שפירטתי לעיל.

הוא הדין לגבי צד ג'. כמי שתפקדה כחברת ניהול בבניין, שומה היה על צד ג', בנסיבות אלה, לבוא בדברים עם התובעת תחילה, ולא לפעול מאחורי גבה להסבת החיוב על שמה. חברת הניהול, אשר משרתת את כלל הדיירים בבניין, חבה חובת זהירות כלפי הדיירים ומחויבת לפעול בתום לב ובדרך מקובלת, בפרט כאשר מדובר בחיוב אשר הוטל תחילה עליה ואשר היא סבורה כי יש להטילו על מי מדיירי הבניין. 

משהובא הסכסוך כולו, לרבות השאלה מי צרך בפועל את המים נשוא התביעה, בפני בית משפט זה במסגרת תביעה אזרחית, להבדיל מתביעה מנהלית לביטול המעשה המנהלי, אין מקום להסתפק במתן הוראה להשבת הכספים לתובעת, בשל העובדה כי נעשה שימוש פסול בהוראת הקבע, ובכך לסיים את המלאכה, אלא יש להכריע לגופו של עניין, בשאלה מי צרך את המים נשוא התביעה ובאיזה יחס.

על מי לשאת בתשלום עבור צריכת המים לתקופה 5/99 עד 4/01 ?

אין חולק כי חיובי המים נשוא התביעה, אינם תוצאה של מדידה בפועל, של כמות המים שצרכה התובעת בנכס. מדובר בכמות מים, שמהווה הפרש, בין צריכת המים של כל הצרכנים האחרים בבנין, ולבין כמות המים שנמדדה במד הכללי של הבניין, ואשר תחילה יוחסה לצד ג' כצריכה משותפת, ולאחר מכן הוסבה לתובעת. השאלה הדרושה הכרעה, הנה, מי צרך בפועל את המים האמורים? שכן בהתאם יוכרע מיהו הגורם שיש לחייב בגין כך.

 האם במועד הרלוונטי לתביעה (5/99 עד 4/01), הייתה קיימת צריכה משותפת של מים בבנין ?

עובר להגשת התביעה, התובעת טענה כי אין צריכה משותפת בבניין (ראו מכתבה של עו"ד לסרי מיום 4.8.02), אף כי בכתב התביעה, ציינה התובעת, כי לה אין צריכה משותפת של מים בנכס. גם הנתבעת טענה כי אין צריכה משותפת בבניין (סעיף 6 לכתב ההגנה, כמו גם צד ג' (סעיף 16 לכתב הגנתה).

עצם העובדה שכל בעלי הדין טענו כי לא הייתה צריכה משותפת, אינה מובילה בהכרח למסקנה זו, שכן בית המשפט מוסמך לקבוע ממצאים עובדתיים, הנוגדים את טענות בעלי הדין, אם הדבר מתחייב מחומר הראיות שמוצג בפניו.

הרלוונטיות של הצריכה המשותפת הינה ברורה. קיומה, יבסס את המסקנה שלא כל הסכומים שבהם חויבה הנתבעת, בתקופה הרלוונטית לתביעה, היו צריכים להיות מושתים עליה ואילו העדרה, יכול לבסס את המסקנה ההפוכה. 

בחקירתו הנגדית של מר ביבס, ציין הלה כי: "תמיד ידעתי שיש צריכה משותפת, היו שם בדיקות מודדים והיו הזמנות לקחת את המודד ופעמיים יצא מודד תקין." (ע"מ 9 שורות 25-26). מסעיף 11 לתצהירה של הגב' עטרי, עולה כי הנתבעת ידעה כי בבניין יש צריכה משותפת עוד משנת 1997, שכן, צד ג' נשאה בנטל החיובים של הצריכה המשותפת החל מ-1997 ועד 1999. כמו כן, עדי הנתבעת העידו כי צריכות אלה היו גבוהות (מר ביבס, ע"מ 7 לפרוט' מול 5, עטרי, ע"מ 16 לפרוט' מול 6-8). בנוסף, גם הוצגו חשבונות מהתקופה הנ"ל, שבהם ניתן לראות חיוב בגין צריכה משותפת (נספח ו' לתצהיר הגב' עטרי).

במסגרת ההכנה למשפט בשנת 2006, נערכה בדיקה, שבמסגרתה עלה מר ביבס לגג הבניין, וגילה את מתקני הקירור, ולהלן עדותו בעניין זה (ע"מ 12 לפרוט' מול 1-9):

"ש.    כשהגעת לביקורת מה ראית?

  ת.    שבכל קומה יש מונה, לא ידעתי שיש על הגג מגדלי קירור. לא בדקתי את מגדלי הקירור, זה  לא מתפקידי. בדיעבד אני יודע שלמגדלי הקירור היה שעון מים שלא הותקן על ידינו. בחורף 2006 במקרה עליתי לגג כי ראיתי שהתחילו ענייני משפט ואין צריכה משותפת וקודם היתה. ראיתי שמגדלי קירור שעובדים על מים מנותקים, שעון מים שרשמתי אותו מנותק וצריכה משותפת אפס. אז הבנתי בדיעבד שכל הסיפור של הצריכה המשותפת היה בגלל השימוש במים של מגדלי הקירור. באחד המכתבים מהתובעת התייחס לקירור של המסעדה. זכור לי שביקשתי מהעובדות במסעדה לדעת אם הם מקבלים קירור ממגדלי הקירור ואמרו לי לא, אנחנו מנותקים, לנו יש קירור משלנו והתרשמתי שזה נכון וגם אז לא עליתי לגג. [ההדגשות שלי – י.ד.]"

אין בידי לקבל את טענת צד ג' ומר קמינסקי, בדבר העדר צריכה משותפת. הטענה שלפיה מתקני הקירור מחוברים למד בקומה 6, לא הוכחה בפני. בעניין זה, לא די להסתפק בהעלאת הטענה, והיה צורך בהגשת ראיות סדורות וממשיות (כגון תרשימים, תוכניות, צילומים או חוות דעת מומחה). הניסיון של צד ג' לעשות כן, רק במהלך החקירה הנגדית של עד התובעת מר זילברצוויג, לא היה במקומו ונדחה, כאמור בהחלטתי.

זאת ועוד: כפי שעוד יפורט להלן, קיימת ראיה מרכזית, שיש בה כדי לסתור את טענתו של צד ג' (מדובר בנתוני הצריכה הפרטית של התובעת, מהתקופה שלאחר התקנת המד המשני אצלה. ועל כך עוד ידובר מיד בהמשך פסק הדין).

שוכנעתי, אפוא, כי הייתה קיימת בבניין צריכה משותפת, במועדים הרלוונטיים לתביעה. מאחר ואין חולק כי הצריכה הפרטית של התובעת לא נמדדה בנפרד, והיא נכללת במים נשוא התביעה, יש לבחון עתה את השאלה, מה היחס שבין הצריכה המשותפת שהייתה, ולבין הצריכה הפרטית של התובעת, במועדים הרלוונטיים?

 מי צרך את המים נשוא התביעה ובאיזה יחס?

על פי עדויות שהובאו (סעיף 9 לתצהיר דסקל, סעיף 8 לתצהיר זילברצויג וחקירתו הנגדית, ע"מ 11 סיפא ו-12 רישא לפרוט'), מסתבר כי הייתה נזילה בתקופה הרלוונטית, ממתקני הקירור של כלל הבניין הממוקמים על הגג, ואשר המים שהוזרמו בהם, היוו חלק מ"הצריכה המשותפת". הנזילה התגלתה ע"י העובדים שהכשירו את הנכס למסעדה, ואף דווח עליה למר קמיניסקי, שהבטיח לטפל בנושא, ואולם, נראה כי לא עשה כן.

כמו כן, הסתבר כי לתובעת עצמה, היו מתקני הקירור משלה על גג הבניין, אשר גם אליהם הוזרמו מים, מהמד הכללי של הבניין, כאשר מים אלה, נכללו בתקופה הרלוונטית באותה "צריכה משותפת", שבה חויבה התובעת ושכנגדה היא מלינה בתביעה. נוכח הנזילה, התקינה התובעת, מד מים נוסף על מתקן הקירור שלה, בכדי למנוע מצב, בו תחויב גם בגין אותה הנזילה (ח"נ הראל ע"מ 16 לפרוט', ח"נ דסקל-ע"מ 16 לפרוט').

יצוין כי מים הנחשבים "צריכה משותפת" המשיכו לזרום למתקני הקירור, עד כשבשלב מסוים, ב-2003 לערך, הופסקה הזרמתם (סעיף 10 לתצהיר ביבס, ח"נ ביבס,ע"מ 12 לפרוט' מול 1-9).

בנוסף, הובאו ראיות, בדבר נזילת מים במתקני הדוד של התובעת, בקומת החניון, ואשר נועדו לחמם את המים במסעדה. אין חולק כי הייתה נזילה מהדוד, אולם הצדדים חלוקים בשאלה: מה כמות המים שיכלה לנזול מהדוד? כמו גם איזה חלק מצריכת המים שבה חויבה התובעת, יש לייחס לנושא זה?

יתרה מכך, נטענה הטענה שלפיה, קריאת המונה הפרטי של התובעת, הראה 13,656 מ"ק (חקירה נגדית של מר קמינסקי, תצהיר קמינסקי סעיף 20).  מר ביבס העיד בחקירתו, כי קרא את המונה וסיפק גם את מספרו. מצד שני, טוענת התובעת כי מדובר בהתייחסות לקריאה, במד הכללי, כמפורט בתכתובת על גבי נספח ד'1 לתצהיר קמינסקי, וכעולה ממכתב הנתבעת מיום 12.7.01 (נספח ה' לתצהיר קמינסקי). 

למרות שהמד הפרטי של התובעת הוסר על ידי הנתבעת, לא הובאו על ידי האחרונה ראיות ממשיות לגבי קריאת המד, וזאת למרות שניתן היה בנקל לעשות כן. גם התובעת, שידעה על קיומו של המד, ואשר קיבלה, עוד לפני החלפת המד, את דרישת התשלום נשוא התביעה, לא הביאה כל ראיה על הקריאה האמורה, למרות שגם היא יכלה לעשות כן  בנקל.

מעדותו של מר ביבס, (עמ' 13 לפרוט' מול 23-24) עולה כי, הוא בדק את המד המים שעל גג הבניין, בפברואר-2006 וזה הראה צריכה של 20,775 מ"ק. גם כאן לא הובאו כל ראיות ממשיות לקריאה זו.

לבסוף, הובאו ראיות על ידי התובעת, שלפיהם, לאחר התקנת מד מים רשמי מטעם הנתבעת במסעדה, חשבונות המים שלה בגין צריכתה, לפי המד (לא כולל צריכה משותפת), עמדו על סכומים קטנים בהרבה, מהחיוב בתקופה נשוא התביעה, כאשר הממוצע החודשי לתקופה 5/01 עד 12/01 , עמד על 490 ₪ לחודש, לעומת כ-4,844 ₪ בזמנו.

לאחר שעיינתי בחומר הראיות ובטענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי, לתובעת לא הייתה צריכה משותפת כלל. הצריכה במסעדה, הנה צריכה פרטית ולתובעת מתקני קירור נפרדים. שוכנעתי בדבר קיומה של נזילה ממתקני הקירור של הבניין, שלכל הדעות כוללים כמות מים גדולה, שכן המתקן משרת יותר מדייר אחד בבניין. הנושא הוכח מעדותו של מר ביבס עצמו, שאין לראות בו כבעל אינטרס לטובת התובעת.

כמו כן, שוכנעתי מעדותו של מר הראל ומשאר הראיות שהובאו, כי הנזילה מדוד התובעת, הייתה מינורית וממילא מדובר באירוע חד פעמי, שלא יכול היה להשפיע על צריכת התובעת למשך שנתיים תמימות. לא שוכנעתי כי הצריכה הפרטית של התובעת עמדה על כ-13,656 מ"ק, וזאת בהעדר ראיות ממשיות בעניין זה. לא די בהצהרות של מר קמינסקי, שמטבע הדברים הינו בעל אינטרס ו/או של מר ביבס, שמעוניין להגן על גרסת הנתבעת. כמו כן, את התכתובות בנושא (נספחים ד'1 ו-ה' לתצהיר קמינסקי), אפשר באותה מידה, לפרש כמעידות על קריאת המד הכללי. 

כאן המקום לציין כי, הצדדים לא מצאו לנכון להביא חוות דעת מטעמם, להוכחת טענותיהם. הצדדים עצמם גם לא הביאו ראיות סדורות ומוחשיות, בפני בית המשפט, בדבר תוואי צינורות המים בבניין, העובר מהמד הכללי בכניסה למגרש, ועד לכל אחד ואחד מהצרכנים הסופיים בבניין, על מדי המים הקיימים. כאמור, הניסיון של צד ג' לעשות כן, רק במהלך החקירה הנגדית של עד התובעת מר זילברצוויג, לא היה במקומו ונדחה, כאמור בהחלטתי.

בנסיבות אלה, ולאחר שבחנתי את כל הראיות שכן הובאו בפני, הגעתי למסקנה, שקיימת ראיה מרכזית, אשר מטה את הכף לטובת קבלת גרסת התובעת, ואשר יכולה לשמש בסיס ועוגן להעריך את כמות הצריכה, מתוך הצריכה נשוא התביעה, שהיה מקום לחייב את התובעת בו. מדובר בנתונים שהובאו על ידי התובעת, בקשר לצריכתה הפרטית על פי המד שהותקן על ידי הנתבעת וזאת לתקופה 5/01 – 12/01. הצריכה הפרטית הנטענת בתקופה הנ"ל עמדה על 490 ₪ לחודש בממוצע, עבור כ-81 קוב מים לחודש. נתונים אלה לא נסתרו, וכן לא הוצג בפני כל הסבר, מדוע אין לראות בצריכה האמורה כמייצגת, גם לגבי התקופה נשוא התביעה. כמו כן, גם לא הוצגו ראיות ואף לא נטען כי חל שינוי כלשהו, בדפוס צריכת המים של התובעת, לאחר התקנת המד, שיכול היה להסביר את ההפרש העצום, שקיים בין הצריכה בתקופה זו, ולבין הצריכה בתקופה נשוא התביעה (5/99 – 4/01), שעמדה בהתאם לחיוב שחויבה התובעת, על סך של כ-4,844 ₪ לחודש וגם לאחר הפחתת 50%, על סך של כ-2,422 ₪ לחודש.  

המסקנה הנה כי, התובעת הרימה את הנטל להוכיח כי צריכת המים שלה, בפועל, בתקופה הרלוונטית, הנה כטענתה ולא בהתאם להפחתה שביצעה ועדת הנזילות וחריגים. סבורני כי נטל הבאת הראיות בעניין זה, אכן רובץ על התובעת, וזאת לאחר שלא שילמה ביודעין חשבונות מים במשך שנתיים, אולם כאמור, נטל זה הורם.

זאת ועוד: לא הובאו בפני ראיות כלשהן, התומכות בהחלטת הנתבעת להפחית רק 50% מהסכום שבו חויבה התובעת. לא מצאתי נימוק ממשי להחלטה זו, לא כיום ולא נימוק שניתן בעבר. בכך גם חטאה הנתבעת לחובת הנימוק, שחלה עליה ועל כל רשות מרשויות השלטון. בהעדר הסבר לאופן בו חישבה הנתבעת את הסכום שהופחת, וכיצד הגיעה דווקא לסכום זה, אין לי אלא לקבוע כי, מדובר בהפחתה שנעשתה על בסיס של אמדן כללי, כמו גם בהתבסס על תחושות נציגי הנתבעת הרלוונטיים, שכיהנו בועדת הנזילות וחריגים, ואשר לא הובאו לעדות בפני (על המשמעות הנודעת לכך, ראו: קדמי, על הראיות, חלק שלישי, ע"מ 1656, מהדורה משולבת ומעודכנת, תשס"ד–2003).

כמו כן, נראה גם כי לא נערך כל פרוטוקול שישקף את דיוני הועדה, וזאת בניגוד לנדרש (ראה בג"ץ 3751/03 יוסי אילן נ' עיריית תל-אביב-יפו, פורסם באתרים משפטיים). במובן זה, גם נפגעה זכות התובעת, לדעת כיצד פועלת הרשות, מה השיקולים המדריכים אותה בהחלטותיה, והאם אלה כשלעצמם סבירים וראויים. זאת ועוד, הרשות במחדלה זה, מונעת הלכה ולמעשה, כל אפשרות לביקורת ציבורית ומשפטית על התנהלותה. נפקות הדבר, כי לא עומדת לוועדה חזקת התקינות המנהלית, ובנסיבות אלה, על הרשות מוטל הנטל להראות כי פעלה היא כדין וכשורה (בג"ץ 3751/03 הנ"ל).

טענת הנתבעת, שלפיה יש לחשב את הסכום במקרה של העדר מד מים, לפי סעיף 15(ג) לחוק העזר 2003, נדחית וזאת מאחר וכאמור, חוק זה אינו חל על התקופה הרלוונטית לעניינינו.

התוצאה הנה כי על הנתבעת להשיב לתובעת את הסך של 37,040 ₪, שאף הם נגבו ממנה שלא כדין, וזאת כדי להעמיד את צריכת המים של התובעת בתקופה הרלוונטית על צריכתה בפועל, ואשר שוכנעתי כי עמדה על כ- 14,373 ₪.

נוכח האמור לעיל, יש לחייב את צד ג', לשפות את הנתבעת בסכום הנ"ל. טענת הנתבעת בדבר "משחק סכום אפס", מקובלת עלי, במובן זה, שככל שהוכח שהמים נצרכו על ידי המד הכללי של הבניין, וככל שלא היה מקום לחייב את  התובעת בהם, החיוב היה צריך להיות מושת על צד ג', אשר רשומה אצל הנתבעת כצרכנית הקשורה לצריכה זו ואשר מתפקידה לחלק את החיוב בין הצרכנים בבניין, אשר צורכים צריכה משותפת, על פי תנאי ההסכמים שקיימים עמם.

האם התובעת זכאית להשבת הצריכה המשותפת שבה חויבה מ-5/01 עד יום הגשת התביעה?

נוכח מסקנתי, שלפיה התובעת אינה צורכת מים במשותף עם אחרים, וכל צריכתה מתבטאת בצריכה פרטית, הרי משהותקן לה על ידי הנתבעת מד מים, לא היה מקום לחייב את התובעת, בצריכה משותפת, עבור השנים הנ"ל.

מחומר הראיות, לא היה ברור האם בתקופה הנ"ל, נתוני מד המים המשני, כללו גם את צריכת המים עבור מתקני הקירור של התובעת על הגג. אולם, גם בהעדר ראיות ממשיות לעניין זה, החלטתי שמן הדין, להשיב לתובעת את הכספים הנתבעים, גם כאן.

מסקנתי זו נשענת על שני אדנים: האחד, טענת התובעת, כי החל משנת 2005 חדלה הנתבעת מלחייבה בצריכה משותפת, טענה שלא נסתרה. אם כך הדבר, ואם התובעת עדיין צורכת מים עבור מתקני הקירור, משמע, שהחיוב עבור כך, אינו אמור להיעשות על ידי חיוב שנקרא "צריכה משותפת". כמו כן, עיינתי  בכמויות הצריכה, שבהם חויבה התובעת מחודש 5/01 ועד 12/01, ומסתבר כי קיימים פערים גדולים ביותר, בין הסכומים השונים שבהם חויבה התובעת בגין צריכה משותפת בחודשים האמורים, דבר שלא ניתן לו כל הסבר, ואשר פוגם לדעתי, במהימנות הנתונים הללו. לעומת זאת, הצריכה הפרטית של התובעת בתקופה הנ"ל, הייתה פחות או יותר דומה מדי חודש (ראה תצהיר קלדרון סעיף 19).

התוצאה הנה כי יש מקום להשיב לתובעת, גם את הסכום הנוסף שנדרש לגבי התקופה 5/01 ועד להגשת התביעה. גם כאן יש להורות על שיפוי לטובת הנתבעת, מהטעמים שכבר הוזכרו.

 סוף דבר

 אשר על כן, התביעה מתקבלת. התביעה שכנגד נדחית. הודעת צד ג' מתקבלת. 

 לאחר ששקלתי את נושא הוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד, הגעתי למסקנה כי מן הדין ומן הצדק כי כל צד ישא בהוצאותיו. הצדדים כולם נהגו שלא כדבעי במסגרת הפרשה הנדונה. אלמלא כן, סביר להניח כי לא היה צורך בהגשת התביעה מלכתחילה. 

 5129371

54678313יאיר דלוגין 54678313-58911/05

ניתן היום, כ"א באלול, תשס"ח (21 בספטמבר 2008), בלשכתי.                                                                                 

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה